Imaginons.

Imaginons que la juge d’instruction Pottiez, le parquet de Bruges et derrière eux le parquet général aient agi comme d’aucuns le prescrivent, en considérant que le flagrant délit n’était pas constatable et qu’une levée d’immunité devait préalablement être demandée avant d’incarcérer Bernard Wesphael. Imaginons qu’on laissât M. Wesphael en liberté et qu’on envoyât donc des demandes de levée d’immunité aux parlements wallon et de la Communauté française. Imaginons que M. Wesphael eût dès lors été libre de ses faits, gestes et paroles, en ce compris d’assister aux funérailles de Mme Pirotton. Imaginons, dans un tel contexte d’un député suspecté de meurtre et libre par le seul fait de son immunité parlementaire, la prévisible pression médiatique et populaire et, s’en suivant, la situation ubuesque et dramatique de ces membres d’assemblées devant, dans un climat lourd comme la pierre, voter sur la privation de liberté de leur collègue. Si on se voulait caustique, on dirait que le parlement wallon serait mieux inspiré d’envoyer une boîte de pralines au parquet et à la juge de Bruges plutôt que des invitations et demandes d’explication. Il est fort probable que sans immunité, tout quidam dans la situation de Bernard Wesphael aurait été arrêté au vu des éléments disponibles – d’ailleurs, s’il n’avait pas été arrêté, c’est la différence de traitement entre parlementaire et quidam qui ferait aujourd’hui la « une ». Cyniquement, on peut donc dire que la juge d’instruction a évité provisoirement au monde politique de devoir prendre position sur ce privilège de l’immunité face à des situations – de toute évidence –  qui ne relèvent pas des motifs historiques de l’immunité et de l’action parlementaire de l’intéressé. Clairement, la question du maintien d’une immunité – déjà réformée en 1997 –  à d’autres situations que celles concernant l’activité d’un parlementaire dans l’exercice de ses fonctions se posera tôt ou tard.

L’affaire Wesphael fascine car elle réunit tous les éléments d’un bon feuilleton populaire : une célébrité accusée de meurtre, des conflits entre juristes, des batailles d’influence entre pouvoir politique et judiciaire, sans oublier la question du traitement médiatique. Outre la question du privilège de l’immunité qu’on a évoquée ci-dessus, la leçon principale de cette affaire est, me semble-t-il, la mise au jour du caractère intellectuellement contestable d’une notion qui prétend abusivement ramasser la réalité : le flagrant délit.

Sur le plan juridique, on a pu constater que d’éminents constitutionnalistes peuvent défendre des points de vue diamétralement opposés sur le contenu même de cette notion, tels que Marc Uyttendaele et Christian Behrendt sur le plateau de Mise au Point (RTBF). Les profanes auront appris que, visiblement, la notion peut s’interpréter différemment selon qu’on soit en droit constitutionnel ou en droit pénal (et puisqu’on baigne dans les deux à la fois s’agissant de l’arrestation d’un député, sans doute sommes-nous partis pour la gloire). Il y aurait donc plusieurs versions possibles de la notion de flagrant délit. Celle de la juge et du parquet de Bruges, en toute logique, est axée autour de l’idée que, sur la base des éléments du dossier de M. Wesphael (dossier que personne ne connaît sauf eux), cette notion est suffisamment large pour ne pas concerner exclusivement la situation de l’individu pris la main dans le sac, mais aussi – comme ici – les situations où le faisceau d’éléments directs induit une forte probabilité de l’implication du prévenu dans le délit, et ce dans un délai très court. Mission difficile, car elle revient au bout du compte à qualifier une situation de vraie et sans ambiguïtés. Or, il faut bien que quelqu’un tranche ; le flagrant délit réclame inévitablement qu’un esprit humain dispose d’un pouvoir d’appréciation d’une réalité qui soit violemment et incontestablement imprégnée d’évidence. Pour un philosophe, ou pour tout être humain ayant appris qu’ « il sait qu’il ne sait pas » ou à se méfier de ses sens, ce serait en soi mission impossible. Pour un juge d’instruction, c’est visiblement moins problématique. Car si ce qui constitue un flagrant délit est sujet à caution, la détermination de la personne qui a à l’évaluer, elle, est claire comme de l’eau de roche : c’est à la juge d’instruction, en premier lieu, de trancher la question. Non sans garde-fous, néanmoins : si la juge se trompe, le prévenu est libre (si on ose dire) de contester son arrestation au nom de son immunité auprès du la chambre du conseil (ce qu’il a fait), puis de la chambre des mises en accusation (ce qu’il a fait) et enfin de la Cour de Cassation (stade que, non sans intérêt, nous atteindrons fort probablement). Au vu de la situation, on peut sans nul doute se dire qu’une jurisprudence nouvelle viendra trancher la question de la portée, restrictive ou non, de cette notion. Il y a de l’arrêt historique de Cour de Cassation dans l’air.

De ce point de vue, au vu des quelques éléments connus (deux personnes dans un chambre d’hôtel, l’une morte, l’autre arguant du suicide) il faut bien s’y résoudre : soit les magistrats de Bruges possèdent des éléments qu’ils ne communiquent pas et qui prouvent le flagrant délit, donc la culpabilité présumée sans erreur possible, et infirment donc toute possibilité que Mme Pirotton soit morte sans intervention du prévenu ; soit ces magistrats jouent la carte de l’intimidation judiciaire avec un culot monstre. Dans tous les cas, quelle autre alternative avons-nous que de faire confiance à la chaîne judiciaire ? Certes, l’histoire des tribunaux de ce pays a déjà mis au jour des cas de poursuites arbitraires ou peu fondées. Mais elle a aussi montré qu’une haute juridiction pouvait prendre ses responsabilités, notamment en dépit de l’opinion publique, comme la Cour de Cassation l’a fait en 1996 (arrêt de dessaisissement « spaghetti » en pleine affaire Dutroux). Pour le dire simplement : le raisonnement qui permet aux magistrats de Bruges de mener au constat du flagrant délit peut échapper jusqu’ici ; toutefois, secret de l’instruction oblige, rien n’indique à ce stade que ce raisonnement est absolument impossible eût égard à la notion de flagrant délit choisie et retenue. La juge d’instruction était la seule personne à pouvoir considérer que l’exception constitutionnelle était ou non de mise dans le cas d’espèce. Et, comme à peu près tout le monde dans ce pays, elle verra son travail contrôlé et si besoin ajourné par les instances supérieures, auxquelles il faut tout de même faire confiance au risque de ne plus faire confiance à personne. Je ne vois pas donc pas en quoi on peut demander à ce stade la libération de M. Wesphael.

Le problème est plutôt à creuser dans les concepts qui permettent l’action. Certes, la juge a agi comme elle s’est sentie contrainte de le faire par la loi, tel un bon petit soldat de la légalité. Si malgré cela, émane de ce dossier, de manière… flagrante, une odeur d’anormalité dans le déroulement des événements, sans doute faut-il porter le débat plus loin, philosophiquement, sur la notion même de flagrant délit. Cette affaire met au jour le caractère problématique, antagoniste – et pour dire, sans doute obsolète – d’un concept finalement bien étrange. Intellectuellement, le flagrant délit constitue une négation frontale de la présomption d’innocence. Elle possède un impact fort : celui de ne laisser planer aucun doute sur la responsabilité d’un prévenu, avec les effets dévastateurs d’une telle qualification dans une société aussi médiatisée. Le flagrant délit c’est l’évidence, la prétention inouïe à la vérité. Or, en droit comme en toute discipline humaine, une telle prétention à la vérité laisse songeur. Il ne serait pas difficile d’imaginer un crime réunissant tous les critères en apparence du flagrant délit et qui fondamentalement n’en soit pas un. Je peux tuer quelqu’un dans la rue à l’aide d’une arme à feu ; le délit restera-t-il flagrant s’il s’avère que j’ai été hypnotisé, drogué, soumis à un chantage ou dans n’importe quelle situation où une force invincible ou autre état de nécessité m’aura placé ? La modernité, celle qui fait du sujet de droit une réalité qui ne se réduit pas à un fil d’évènements, amène peu à peu à un constat : le flagrant délit, au sens juridique, est une aberration d’un autre temps. Tant qu’il n’y a pas examen des circonstances, de l’intention, de la psyche des intéressés, l’invoquer est aléatoire. Le flagrant délit, c’est le postulat que toute infraction est réductible à ses aspects matériels. C’est la négation de tout ce qui constitue la pensée juridique moderne. C’est la croyance invraisemblable que les choses sont systématiquement ce qu’elles semblent être. C’est la négation de tout ce qui ressemble à un processus, à une délibération, à une mise en perspective – bref : à de l’intelligence.

Par contre, le flagrant délit permet de réconcilier l’information avec la simplicité et l’absence de nuance. Une aubaine. Un prévenu déclaré coupable par la seule grâce d’un acte d’instruction, diantre ! Que peut donc demander d’autre le peuple, dans un monde si pétri de chaos et de complexité. On félicitera d’autant moins la frange de la presse qui s’est permis d’utiliser cette notion oiseuse comme levier d’un oracle des évidences en livrant une « une » condamnant d’ores et déjà l’intéressé d’assassinat. Personne, à part peut-être M. Wesphael lui-même, ne sait aujourd’hui ce qui s’est passé dans cette chambre. On ne sait pas s’il eût fallu ou non arrêter M. Wesphael, si son immunité aurait dû ou non le protéger, et encore moins s’il est ou non coupable de la mort de son épouse ; mais on peut poser que la notion de flagrant délit se révèle comme une condamnation a priori qui n’a plus sa place dans notre monde où aucune réalité n’est simple au point de se passer d’une Cour d’Assises avant de décider de la condamnation d’un crime.

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